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(普法宣传)合同法律审查的三个维度和八个步骤(二)

2019-12-02 17:21:49

二、合同法律审查的“八步法”

在合同法律审查时牢固树立上述三个维度意识,即可开始对交审合同进行审查。合同审查并非自由发挥、并非仅做形式审查,而应做深入了解、据理力争,有据可循。笔者认为对一份送审合同进行审查时,可按照“八步法”进行,即合同审查的八个步骤:“一问二看三补充、四审五校六调整、七交成果八跟踪”

【一问】——询问合同送审人送审合同的背景情况

合同审查人员应与送审人保持密切联系。在开始审查一份合同之前,有必要对合同基本的背景情况进行调查,背景调查包括但不限于下列方面:

1.知晓合同签订的背景和目的,即为什么各方要签订这个合同,己方要实现怎样的商务目的。

2.弄清送审合同文本提供方是哪方,即哪方起草的合同文本,决定合同审查的尺度。

3.合同是否实际履行及履行中有无遇到纠纷。

【二看】——查看合同条款的整体框架,是否有必要条款遗漏

对送审合同进行框架审查,是否遗漏了必要条款。在这一步骤中注意两点,一点是必要条款的界定,必要条款是指根据合同需要必须涵盖的影响到己方利益的条款;另一点是必要条款的确定,部分合同会出现条款齐备,但条款所在位置非按分门别类条款写入,此时需要找出错位的条款调整到正确的位置。

【三补充】——将合同遗漏的必要条款补入合同文本

经第二步审查需要补入的合同条款,该条款如无现成文本,需要重新起草文本,根据己方履行合同需要,拟定符合己方利益诉求的条款。

【四审】——对合同具体条款进行法律审查并修改留痕

第四步进入对合同文本的实体审查,实体审查并不要求逐字逐句进行审查,结合条款约定的合法性和合理性,对关系到权利义务的核心条款着重审查。前文已述,对十五个合同条款审查中的注意事项不再赘述,提炼部分关键信息:

合同标题:1.合同标题与合同性质应匹配无误;2.在无法准确确定合同性质时,强行界定会造成己方被动的情况下,不妨进行模糊化处理;3.杜绝以合法形式掩盖非合同目的的合同标题。

合同主体:1.对签订合同的主体进行必要的资格审查,比如是否进行工商登记、是否具有合同必须的专业资质、是否是合同标的的有权处分人等;2.主体信息应尽量完善,便于履行过程中的沟通联系。

合同标的:1.合同标的的内容、价格、数量应在合同中予以明确约定;2.关注几种特殊情况下对合同标的的特殊约定。

支付方式:1.合同价款的支付时间和支付进度要与己方业务和财务部门协调确认好,避免因己方原因导致迟延付款而发生违约;2.合同价款通过何种方式支付务必引起重视,注意留存付款证据;3.发票问题很重要,价格是否含税,发票开具时间节点和发票种类。

权利义务:1.重点审查其中可能过分加重己方负担条款、过分排除对方主要义务条款;2.对条款中直接关系到合同履行的效果和违约责任的承担情形特别注意,情形设置应符合合同实际。

违约责任:1.违约责任不可模棱两可,应做到明确具体,以一定数字或一定计算方式体现;2.违约责任不可漫无边际,需遵循上下限范畴限制;3.搞清违约责任与其他责任的竞合处理规则。

合同解除:1.区分法定解除和约定解除,做到及时止损并建立退出机制;2.如一方行使合同解除权,救济渠道应明晰明确。

保密条款:约定保密义务,规范交易行为背后的附随义务,切实保障交易安全,如产生损失可要求赔偿。

知识产权:1.知识产权一般有约定按约定,知识产权合同中对知识产权权属约定明确;2.关注几类特殊情况下知识产权权属规定。

不可抗力:1.列明构成不可抗力的情形;2.不可抗力发生后的限制损失扩大和责任承担约定要明确。

通知与送达:1.合同履行中需要以通知的形式发出的事项和通知的形式要求要明确;2.在合同中提前约定送达方式和送达地址,适用于司法送达,避免无法送达产生的公告;3.地址、联系方式变更的及时告知义务及不告知的后果。

争议解决:1.按照法律规定选择诉讼或仲裁解决争议方式;2.约定诉讼或仲裁方式要规范,避免因约定违法、约定不清而导致争议解决条款无效。

特别约定、合同落款、合同附件:1.有特别约定条款应做特别审查,己方有特殊要求可加入特别约定条款;2.合同附件并非审查盲区,应与主文一并审查,涉及专业知识应与业务人员充分沟通确认,控制风险。

【五校】——校对合同中明显语句不通、文字错误等文本问题

对合同文本进行合法性审查后,并非就可以直接交稿。合同文本本质是严谨的法律性文件,因此要对文本中的文字进行校对,不仅包括对明显错误、明显语句不同的条款进行修正,还有些会产生法律理解上的歧义,如“权利”和“权力”、“定金”和“订金”等,都是不可模糊的字眼。这些瑕疵会给合同送审人和合同相对方留下不专业、不严谨的印象。

【六调整】——按照规范对合同的格式进行调整

合同文本是通过白纸黑字展示记载合同各方权利义务的载体,在合作过程中,可以体现各方对合作的重视程度、专业程度和严谨程度,对合同格式调整很有必要。如送审人、送审单位对合同格式有特殊要求,从其要求;审查人、审查单位对合同格式有特殊要求,从其要求;如无特殊要求,可参照《公文写作规范》调整。

【七交成果】——按送审人要求的格式提供法律审查成果

完成合同审查,如何反馈合同审查成果,做到让送审人一目了然知晓修改点、便于送审人与合同相对方再次沟通、便于合同文本签订,要根据送审人要求提供。实践中常见的提交成果方式包括:提交留有修改痕迹的合同电子档、提交直接修改完成后的合同电子档、单独出具合同审查意见书等。具体采用何种方式,根据合同送审人要求,如果送审人没有要求的,我们建议:提供一份保留修改痕迹的合同电子档,便于送审人弄清条文修改的来龙去脉,便于与合同相对方再次进行协商;再提供一份清洁版的合同电子档,便于合同送审人直接签章使用。

这一步特别提醒注意的是,使用“批注”功能时,一定要特别提醒送审人或使用人,将合同发给合同相对方时,切记将批注删除,不可“自亮家底”。

【八跟踪】——跟踪合同后续修改、签订及履行情况

将合同审查成果提交给送审人并不意味审查工作已经全部结束,对于关乎合同当事人重大利益关切的核心条款,很有可能会面临多次磋商和来回修改。原审查人需跟进修改,结合商务谈判的进程,评估修改意见,配合商务谈判。合同文本确定后,建议继续跟进合同签订情况,以及合同履行情况,一旦合同履行中发生纠纷,由原审查人员介入处置显然更加有利于纠纷的解决和己方利益的维护。

合同审查是公司负责人、公司法务、公司律师、法律顾问等人员最为常见的工作内容,合同审查质量的高低直接关乎公司的利益保护和风险控制。一份经法律审查的好合同可以很好控制法律风险,规避法律陷阱,实现合同利益最大化,而一份未经法律审查漏洞百出的合同会让公司利益受损甚至背负巨债,二者相去甚远。